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±? 学者系演習書についての千考察―巻之伍 ±?

1 :学者系演習書愛好会:04/05/23 15:37 ID:???

.*:.。.:*:.。.:* 寄  附  行  為 *:.。.:*:.。.:*

       一、よくかんで味わうこと
       一、途中で吐かないこと
       一、食べ過ぎないこと

*:.。.:*:.。.:*:.。.:*:.。.:*:.。.:*:.。.:*:.。.:*:.。.:*:.。.:*:.。.:
本の評価、裏話、誤植情報、問題検討など、何でもおじゃれ。
関連情報 http://ex.lv3.net/test/read.cgi/sihou/1085247587/
(書籍一覧、関連スレッド等の情報はこちらに移行しました)

【過去ログ】
壱 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1039259449/
弐 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1059534969/
参 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1069060126/
四 http://school3.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1075130797/

2 :氏名黙秘:04/05/23 15:46 ID:???


3 : :04/05/23 15:46 ID:???


4 :氏名黙秘:04/05/23 15:58 ID:???
前スレまだ全然余ってるじゃん!

5 :氏名黙秘:04/05/23 16:02 ID:???
いや、あと40KBだから、20レスぐらいで埋まると思う。

6 :裕子:04/05/24 01:52 ID:???
【法学教室No.249・250民法2】《盗難物の返還》
1、XZ間
(1)Xの機械所有権に基づく返還請求権について
 ア、当該請求権が認められるためには@X所有AZ占有必要。一応おk。
 イ(ア)もっとも、YないしZが192条の要件を満たせば@は否定される。
  (イ)そうだとしても193条に基づく返還請求権可能性
    要件あてはめ、おk。
    もっとも、Yが商人なら、194条の抗弁の可能性有。※1
  (ウ)192条の要件を満たさなくとも、後述の必要費を非担保債権とする留置権の抗弁可能
(2)機械の利用価値(3か月分)の返還請求権について
 ア、YないしZが192条の要件を満たせば認められない。∵所有者 ※2
 イ、満たさない場合。他人の権利を侵害してそこから利益を得ていることになる(侵害利得)
   もっとも189ないし190が侵害利得の特則として適用。
  (ア)Zが善意なら否定(189T)∵使用利益も賃料と同視可
    もっとも敗訴時から肯定(同U) 
    ただ、代価弁済の抗弁(194)を根拠に占有してる間は否定。
       ∵利息返還されないこととのバランス
  (イ)悪意なら肯定(190T)
(3)Z支出の機械修理費の返還請求権について
 ア、196Tによって可。
 イ、もっとも、但書の抗弁。しかし、100万円では通常の必要費とはいえない→抗弁否定

7 :裕子:04/05/24 01:53 ID:???
2、XY間
(1)XのYに対する機械の交換価値の不当利得請求権について
 ア、侵害利得→Yが192条の要件を満たせば否定される。
 イ、満たさない場合。他人の権利を侵害してそこから利益を得ていることになる。肯定。
   なお、その額は客観的価値によるべき。∵侵害利得の原物の返還に代わるものという意義→500万
   また、Aに支払ったという利得消滅の抗弁を出せない。∵侵害利得の原物の返還に代わるものという意義
(2)機械の使用利益の返還請求権について
   Zと同様。(1年分)
3、YZ間
  Yが追奪担保責任(561)。解除による原状回復として600万円の返還。Z善意なら損害賠償も可。

※1なお、返還後も194条の代価請求可。∵返還者の保護
※2判例と違う理論構成

8 : :04/05/24 20:01 ID:???


9 :冷シャブdecidendi ◆vCK8.7oLaw :04/05/25 14:12 ID:???
【基本問題セミナー民訴25】《因果関係の証明(証明の軽減)》★H13年口述
1 本訴訟においてXは主要事実として
 @故意過失、A違法性、B損害、C因果関係を主張立証する必要がある。
 すなわち、裁判所としては当事者の主張しない事実を判決の基礎とできない弁論主義の
 第一テーゼによると、原告たるXにおいては上記主要事実を主張・立証せねばならず、
 証明に失敗すれば敗訴となるからである。
 このような証明に失敗した結果における負担を証明責任という。
2 もっとも、問題で挙げられている「因果関係」のような規範的構成要件事実については
 それにあたる具体的事実まで訴訟の勝敗に直接影響することから、
 主要事実に準ずるものとして基本的に弁論主義の適用領域とすべきである。*1
 そう考えると、主要事実の領域が広がったことで、原告の負担は増し酷になる。
 とりわけ本問のように科学的に高度な分析を必要とするイタイイタイ病のような
 ものについては、原告だけに証明の負担を強いるのはあまりに酷であり、
 公平の観点から間接事実の証明でもって主要事実を推定させ、軽減を図るべきである。
 設問に即していえば、本来的な主要事実はあくまで「因果関係」*1であり、
 因果関係を経験則からみて推定しうる@原因物質、A汚染経路、B被告による原因物質の排出の
 うち@Aを証明すればBが推定されるとすることができる。
  他方で主要事実の証明責任を負わない当事者たるYにあっては、間接反証によって
 少なくとも当該推定をノン・リケットに持ち込む証明活動が求めることが妥当である。

10 :冷シャブdecidendi ◆vCK8.7oLaw :04/05/25 14:12 ID:???
4 以上のような間接反証の考え方を採用するに際しては次のような批判がある。
 @間接反証事実の証明責任を相手方に負担させる点で実質的に主要事実の証明責任の一部を
 変更しており、利益衡量による分配を法律要件分類説の看板のまま行っている
  →本来的に間接反証が働くのは、あくまで裁判官の自由心証の領域であり、
  弁論主義違背はない。
 A規範的構成要件事実にあっては、それにあたる具体的事実についても主要事実とみるのが
 妥当であるところ、間接反証の概念を用いると、この区別が曖昧になる。
  →規範的構成要件であっても、類型化されれば理論的には無限に間接事実が生ずる余地があり、
  なお必要な概念である。*2

*1:ここはかなり苦しい展開をした。
不意打ち防止という観点からは、主要事実の拡大方向にもって行かざるをえないが、
のちに間接反証をもちだす布石として、純然たる主要事実とは別にグレーの領域を残しておいた。
*2:例えば、[親事実]←推認―[子事実]←推認―[孫事実]←推認―[曾孫事実]で、
因果関係という規範的要件が類型化されて、子事実まで主要事実の範ちゅうに入ると、
孫事実が間接事実になり、更に類型化されて孫事実まで主要事実になると、
曾孫事実が間接事実になっていくという増殖の関係にあることだろう。
最初は何のこっちゃワカメ民訴だった。
背景としては実務上、行為規範として動かすための定型化を目指し、
要件分類説を前提として不都合を限定的に修正しようという配慮が働いているのであろう。
でも、規範的構成要件がある程度類型化されてくると、いらんといえば、いらん気もする。
逆に過度に形式化すると使い勝手も悪いから、「事実上の推定を成立せしめる高度の経験則が
働くときには、相手方はそれを覆滅するための間接事実の存在を裁判所に確信させねばならない
という一般論で十分であ」(伊藤)るといえようか。

今はDNA鑑定もあるから、認知訴訟はでにくいか。
とりあえず、重点講義と百選にあって、H13の口述に出ている特段の事情かな。
って優香、やってみて分かったが、これは難しすぎるからたぶん出ないね。

11 :裕子:04/05/25 17:54 ID:???
>>9-10
これはなかなか難しい問題ですね。
ただ口述にも出てますし、一通りのことはかけるようにしとかないとだめかも。

> 1 本訴訟においてXは主要事実として
>  @故意過失、A違法性、B損害、C因果関係を主張立証する必要がある。
>  すなわち、裁判所としては当事者の主張しない事実を判決の基礎とできない弁論主義の
>  第一テーゼによると、原告たるXにおいては上記主要事実を主張・立証せねばならず、
>  証明に失敗すれば敗訴となるからである。
この「すなわち」へのつながりは、これでいいんでしょうか。よくわからなかったんですけども。
主要事実の定義、立証責任の分配基準を出してから、あてはめた方がわかりやすいと思うんですが。

> 2 もっとも、問題で挙げられている「因果関係」のような規範的構成要件事実については
>  それにあたる具体的事実まで訴訟の勝敗に直接影響することから、
>  主要事実に準ずるものとして基本的に弁論主義の適用領域とすべきである。*1
これは間接反証肯定説にたつなら目をつぶっておいた方がいいんではないでしょうか(あえてふれない)。
ここを実質的に考える立場だと間接反証否定説に論理的には行かざるを得ない気がするんですよね…

4の→以下は批判に対する反論ということでしょうか。
私は間接反証否定説に立つつもりで、肯定説への反論、否定説の論拠くらいまでしか押さえてないんですけども、
これが反論だとしたら、あまり議論として噛み合ってない気もします。
ただ、肯定説の立場からすれば、理論的には(ある意味)はぐらかすしかないのかな…とも思いますが。
確かに難しい問題ですね(証明責任の問題は考えれば考えるほどよくわからなくなってくる)。

12 :冷シャブdecidendi ◆vCK8.7oLaw :04/05/26 18:29 ID:???
>>6
> イ、満たさない場合。他人の権利を侵害してそこから利益を得ていることになる(侵害利得)
>   もっとも189ないし190が侵害利得の特則として適用。
>  (ア)Zが善意なら否定(189T)∵使用利益も賃料と同視可
>    もっとも敗訴時から肯定(同U) 
>    ただ、代価弁済の抗弁(194)を根拠に占有してる間は否定。
>       ∵利息返還されないこととのバランス

ここは主に有過失(192条)ながらも、善意(189条)の場合で、
回復請求されると途中から悪意になるが、どうすんの?
って話かと思いますが、最判H12・6・27との関係でみていくと、
無利息とのバランスだけというのは、事案によってはきついかもしれません。

例として次レスに一番面倒な場合になった事案を挙げます。Zの対応として読んでください。

13 :冷シャブdecidendi ◆vCK8.7oLaw :04/05/26 18:31 ID:???
機械を受け取る(過失等にて即時取得の要件を具えない)
  |
  | A 善意にて果実収取権(189条)
  ↓
盗品と知る
  |
  | B 悪意
  ↓
回復請求される
  |
  | C 悪意
  ↓
代価弁償請求をする―――― F ―――――→代価弁償を受ける
  |                              |
  | D 悪意                         | G  悪意・・・190条で処理
  ↓                              ↓
被害者に引き渡す                  被害者に引き渡す
  |
  | E 占有なし
  ↓
代価弁償を受ける

14 :冷シャブdecidendi ◆vCK8.7oLaw :04/05/26 18:31 ID:???
ここで、H12最判の判旨をみると、理屈と利益衡量から不都合性を修正するために以下の2点を掲げたものといえます。
(この場合、即時取得の要件を満たしていないので、所有権はなく、194条の所有権の帰属の論点は問題になりません)

@「占有者は、被害者等が盗品等の回復をあきらめた場合には・・・・・・
 【占有者の地位が不安定になること甚だしく】、・・・・・・。」
  →上記BCの期間の使用収益権を認める必要がある。

A「弁済される代価には利息は含まれないと解されるところ、それとの均衡上
 占有者の使用収益を認めることが両者の公平に適うというべきである。」
 →上記Dについては利益衡量からこうもいえる。(575条と同様の価値判断と思われ。

従って、判例の姿勢を前面に押し出すなら、理論面の不都合性を修正している@を
強調すべきではないかと思われます。
なお、類似問題【法学教室269-民法2《自力救済・占有の交互侵奪・194条等》は弐の208以下。

15 :冷シャブdecidendi ◆vCK8.7oLaw :04/05/26 18:45 ID:???
>>14
>  →上記BCの期間の使用収益権を認める必要がある。
は以下のように訂正
  →上記BないしDの期間の使用収益権を認める必要がある。



16 :冷シャブdecidendi ◆vCK8.7oLaw :04/05/26 19:27 ID:???
>>
>この「すなわち」へのつながりは、これでいいんでしょうか。よくわからなかったんですけども。
>主要事実の定義、立証責任の分配基準を出してから、あてはめた方がわかりやすいと思うんですが。
そうですね。その方が丁寧になるとは思います。あとは時間との勘案ですな。

それから>>9において重大なミスをしていたので、訂正します。
>  他方で主要事実の証明責任を負わない当事者たるYにあっては、間接反証によって
> 少なくとも当該推定をノン・リケットに持ち込む証明活動が求めることが妥当である。
ここはX側の推定をノン・リケットに持ち込むだけではたりず、
それと両立する間接事実を反証として立証しないといけないので、
Yにとってより過酷な状況になります。

つまり、原点に遡ると、原告の主要事実を証明する負担を軽減するために
間接事実からの推認を設けて、更に軽減するために被告側に
間接反証を求めたということでしょう。
いろいろと考えてみると、結局、こういうのは自由心証を形成する裁判所内の運用マニュアルで
機能させることで十分であって、法律のレベルにまで上げると、
かえって使い勝手の悪いものになるっぽいですね。
(争点P210(賀集)など参照。

やはり間接事実同士で闘わせて、判断は自由心証の領域に属させておく
伊藤に従うのが無難な気がしてきました。

17 :裕子:04/05/27 00:22 ID:???
> やはり間接事実同士で闘わせて、判断は自由心証の領域に属させておく
> 伊藤に従うのが無難な気がしてきました。
新堂・高橋とかとはまたちょっと違うんですかね。
証明責任・間接反証についての伊藤説がわかりよい本あったらおしえていただけないでしょうか。



18 :裕子:04/05/27 00:23 ID:???
【法学教室No.251民法1】《所有権に基づく返還請求・附合・即時取得》
1、XのCD−RW所有権に基づく物権的返還請求について
 請求原因は@X所有AY占有
2、附合(243)したとして@につき所有権喪失の抗弁をなすことが考えられる。
   しかし、内臓CD−RWドライブは簡単に取り外し可能→だめ 
3、Yが善意取得したとして@につき所有権喪失の抗弁をなすことが考えられる。
   要件@動産A取引B占有取得(192)なお186・188
 アYに少なくとも過失があったとの再抗弁
   他の説明書がそろっているのにCD-RWだけないといった事情から可能か
 イAの有効性についての再抗弁も考えられる
  (ア)公序良俗(90)無効 
     無思慮・窮迫に乗じて不当な利を博する場合は暴利行為として無効
     本問では20万を25万で→難しい
  (イ)強迫(96T)
     本問では「気圧されてやむなく」→故意ある違法な強迫行為があれば要件満たしうる
     もっとも120Uにより取消権者が法定→Aが取り消さない限り直ちに援用できない
     →使用貸借契約に基づく返還請求権を被保全債権とする債権者代位権(423)の転用で取消援用可能に

一見いろいろ書けそうで、実は書くことがみつかりにくかった問題。

19 :冷シャブdecidendi ◆vCK8.7oLaw :04/05/27 01:47 ID:???
>>17
>新堂・高橋とかとはまたちょっと違うんですかね。
>証明責任・間接反証についての伊藤説がわかりよい本あったらおしえていただけないでしょうか。
私の書き方がいい加減でしたね。
この点は、刑訴と並べる形で昼に補足します。
(前の方の漏れのレスは用語の使い方を間違えてるし。。。

なお、新堂・高橋は主要事実の設定において若干使いにくいので(壱658、弐276参照)、
受験戦略上、避けるべきでしょう。
法理論としては納得できるのですが、制限時間のきつい現行司法試験において
わざわざ面倒な学説を採用するような自殺行為はすべきでないと思います。
私は争点p182における加藤新太郎の意見に全面的に賛成してます。
文献としては争点と和田ライブ本p276がお薦めです。
重点講義のこの部分は【受験対策としては】冗長な記述が多くて時間がもったいないです。

もやしみー

20 :裕子:04/05/27 09:25 ID:???
>>12訂正
194条は法文上無過失必要ではないが、
沿革・193とのつながりから無過失が要件とされてるらしいです。
そうだとすると>>6(2)は実体法上矛盾した書き方になってますね。
(2)アのところに代価弁償の話をもってこないとだめです。
でもそれではいかにもとってつけたってかんじになるので、
やっぱ、判例の原所有者帰属説
という構成のほうが書きやすいかも((2)アを削る)。
善意取得成立してるのに、侵害利得って気持ち悪いんですけど、
仕方ないのかな

21 :冷シャブdecidendi ◆vCK8.7oLaw :04/05/27 13:34 ID:???
>>20
>194条は法文上無過失必要ではないが、
>沿革・193とのつながりから無過失が要件とされてるらしいです。

するってとー、佐久間の書いてたのは(弐213-216)、間違いではないのか。。。
でもなあ、外観法理からみた場合の利益衡量を考えると、
競売や市場で買ったヤシに無過失を要求するってのは、納得いかんなー。
漏れがヤフオクで業者から買って、無償の回復請求されたら怒り狂いますぞ。
せめて重過失(ヤフオクの写真に図書館の蔵書印が写っていたとか?)ぐらいにしとかんと。
なんで学者は誰も疑問を差し挟まないのだろう。。。
(見てるかわかんないけど、道垣内先生! ↑ここかゆいです。

それより、このことについて択一関係本はもとより学者本、基本コンメまで触れてないので、
9割方の受験生が知らないんじゃないですかね。田山・近江なんて善意も抜けてるし。

つーことで、
あー、外野手さん感度ありますか?
貴局の担当された【法学教室269-民法2《自力救済・占有の交互侵奪・194条等》(弐208)は
若干見直しの必要ありです。どうぞ。

22 :冷シャブdecidendi ◆vCK8.7oLaw :04/05/27 13:38 ID:???
>するってとー、佐久間の書いてたのは(弐213-216)、間違いではないのか。。。

間違えました。法教269-民法2(野澤)でした。
訂正して、お詫びいたします。

23 :裕子:04/05/27 21:15 ID:???
> >194条は法文上無過失必要ではないが、
> >沿革・193とのつながりから無過失が要件とされてるらしいです。
川島編「注釈民法(7)」161頁です。

24 :裕子:04/05/27 21:22 ID:???
> >194条は法文上無過失必要ではないが、
> >沿革・193とのつながりから無過失が要件とされてるらしいです。
川島編「注釈民法(7)」161頁です。

25 :冷シャブdecidendi ◆vCK8.7oLaw :04/05/28 00:28 ID:???
【基本問題セミナー民訴30】《文書の証拠調べ》
1 書証においては、その文書の意味内容を調べる前に、当該文書が真正に
 作成されたものであるか(形式的証拠力をもつか)調べる必要がある。*1
  また、文書とは・・・
  準文書(231)について書く。(r
2 そして、書証として文書が提出されると、相手方としては当該文書が真正に
 作成されたものかにつき認否が求められる。これについては、*2
  ・認める
  ・不知
  ・否認→理由付けいる(規則145)
 この際、認めた場合、自白として拘束力が生じるか問題となるが、
 判例は否定するが、認めるべきである。なぜなら、処分文書であるとき、
 または報告文書であっても、領収書のようにその証拠力が経験則適用上強力な場合には、
 その記載内容からみて、文書の真正は主要事実に劣らない重要性を有するし、
 後に自白の撤回がなされた場合、証拠が散逸している危険もあり、
 当事者の地位を不安定にさせるからである。*3
3 さて、文書の真正についての証拠調べにおいても基本的に自由心証主義によるものの(247条)、
 以下のような例外がある。
 (1)公文書の推定(228条2項)
  (条文を書き抜く)
 (2)私文書の推定(同4項)
  (条文書き抜き)
  また、二段の推定*4

*1:書証以外につき重点講義下p119注140参照。
*2:解説には沈黙が書いてなかったが、159条の適用はないってことかな?
でも、現実には沈黙があり得るわけだし。
(あーもう、時間がないから調べるのがウザクなってきた。
 ロースクールに入っておけば良かったかな。。。
*3:松本=上野p238から引いた。また、弐277下参照。
*4:【受験新報634-C民訴】《228条の推定の性質、二段の推定》(弐571以下)

26 :裕子:04/05/28 12:17 ID:???
>>25
ちょっとこまかいとこですかね。でも押さえとく必要はありそう。
特に問題ないと思います。

あったほうがいいかなと思うのが
実質的証拠力の話(形式的証拠力との対比)と
証明責任が観念される点で(228)主要事実に近づく(自白の理由付け)
くらいですかね。

27 :冷シャブdecidendi ◆vCK8.7oLaw :04/05/28 19:59 ID:???
さりげなく張っておく。

私宛のメールはこちらです。reisyabu_decidendi@yahoo.co.jp
メーリングリストもあり、論点を掘り下げた議論や雑談をしています。

28 :冷シャブdecidendi ◆vCK8.7oLaw :04/05/29 00:35 ID:???
>>18
特にこれといってないですが、、、

>2、附合(243)したとして@につき所有権喪失の抗弁をなすことが考えられる。
>   しかし、内臓CD−RWドライブは簡単に取り外し可能→だめ 
ここはCPUやメモリだったら、社会通念を容れて附合しているといえなくもないような気もしますね。
自作派の私なんかだと、明らかに附合していないといえるのですが。

> アYに少なくとも過失があったとの再抗弁
>   他の説明書がそろっているのにCD-RWだけないといった事情から可能か
まあ択一で出てきた「半信半疑」を基準に自分なりに書いときますか。

29 :裕子:04/05/29 13:56 ID:???
【佐久間刑法各論18】《集合建築物に対する放火と「焼損」の概念》
1、灯油をまいて店舗に火をつけた行為の罪責について
(1)108
 ア行為の客体が「現に人が…」といえるか(A店舗かB居宅まで含むか)
   一体性の判断基準が問題→延焼可能性を重視した社会通念で ※0
  本件では物理的には一体であるものの、消火設備・耐火構造から延焼可能性はほとんどない。
   したがって、店舗と居宅は別の建造物とみるべき
  →「現に人が…」といえない。
  以上より108不成立
(2)109U
 ア「前項のもの」「自己の所有」「放火」「焼損」おk ※1
 イ「公共の危険」も客観はおk
 ウ認識は→不要∵処罰条件・延焼の認識と区別
  以上より109U成立
(3)111
  「延焼させた」か
   焦がしただけではだめ∵独立燃焼説
  以上より111不成立 

30 :裕子:04/05/29 13:57 ID:???
2、家具を燃やした行為につき110Uの成否
 ア「前項のもの」「自己の所有」「放火」「焼損」おk。
   少なくとも未必の故意はあろう ※2
 イ「公共の危険」も客観はおk
 ウ認識は→不要∵結果的加重犯・延焼の認識と区別
  以上より110U成立
3、以上より、109U・110Uが成立する。
  が、後者は前者に吸収される∵一個の社会的法益(公共の安全)を侵害
  したがって、109Uの罪責を負う。

※0機能的一体性の話はいらんのか?明らかにない?
※1店舗の焼損状態が問題文からは明らかでない。解説を見る限り焼損前提のようだが、疑問。
※2いらんかも

31 :冷シャブdecidendi ◆vCK8.7oLaw :04/05/31 19:20 ID:???
>>29-30
申し訳ありません。
急用が入っておりまして、残り2問は中止させていただき、
本問は明日検討したいと考えております。
取り急ぎ連絡のみにてレス不要。

22 KB
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